Permitásenos recapitular el contenido central de los tres últimos artículos de esta serie.
En ellos se desarrollaron tres tesis, conceptualmente separables, aunque estrechamente vinculadas entre sí en cuanto a sus consecuencias prácticas.
La primera de esas tesis afirma que no existen razones valederas para que ciertas empresas estén en manos del Estado. Los argumentos esgrimidos en tal sentido son débiles en el caso de los monopolios naturales, e inexistentes en todos los demás.
La segunda sostiene que los monopolios atribuidos por ley a esas empresas no pasan de constituir formas ineficientes de cobrar impuestos indirectos a los usuarios.
La tercera, por fin, asevera que la forma en que tales empresas están organizadas y dirigidas las encamina inexorablemente hacia un destino de gruesa ineficiencia: el monopolio, que excluye la emulación; la atribución de fines sociales a su acción, que imposibilita la evaluación de las gestiones directrices; la falta de publicidad sobre los resultados económicos; la dirección colegiada y politizada; el control jurídico-contable de la administración enfilado a evitar la corrupción, pero no el desempeño; todo confluye en la misma dirección.
Si estas tesis son ciertas, ¿cuál es su corolario práctico? Hay dos soluciones al problema de qué hacer al respecto, una radical y otra moderada, ambas, por supuesto, combinables en una variedad de diferentes grados. La radical consiste en la privatización; la moderada, en la reforma de la estructura de la empresa pública uruguaya.
Radical es la primera solución, en cuanto termina el problema de raíz. Y esto es tan obvio, que para presentar hoy una propuesta de reforma, la solución moderada, nos es preciso relativizar los méritos clarísimos de la primera.
Con tal fin vamos a mencionar una cualidad positiva de las empresas estatales en el Uruguay, que no había encontrado lugar en los artículos previos; esa cualidad es: su existencia. Hay una diferencia sustancial, queremos decir, entre argumentos a favor de crear una empresa estatal, y oponerse a la privatización de otra ya existente. La privatización implica, como todo cambio jurídico, costos indiscutibles. (Como decía Santo Tomás, en sí mismo el cambio de la ley es de alguna manera perjudicial al bienestar de la comunidad, Summa, Q 97, art 2). Por más que se argumente que los beneficios se acumularán indefinidamente y superarán ampliamente los costos, la realidad de éstos no puede negarse. Y, a partir de ella, la comparación depende de la tasa a la cual se descuenten los beneficios futuros. Una actitud conservadora frente al cambio, como la que, el autor diría, predomina en nuestro país, podría definirse como una postura que descuenta los beneficios futuros de las reformas propuestas a una tasa muy elevada, y por tanto realza el peso de los costos inmediatos, inherentes al cambio en sí.
Con ello bastará para que una propuesta signada por la moderación no se juzgue contradicha por la premisa que le sirve de base.
■ Alcance de la reforma
La reforma que proponemos, hemos dicho, es moderada; pero ello sólo por oposición a la propuesta de privatización universal. Desde otros puntos de vista, es una reforma que pone en cuestión de manera íntegra la estructura de la empresa pública uruguaya.
Es una reforma, por consiguiente, que no parte de la Constitución como un dato, sino que presupone una enmienda constitucional. Con menos no avanzaríamos de este berenjenal, de eso estamos ciertos.
La Constitución nacional adolece de una profunda confusión en cuanto a las potestades que incumben a los Directorios de los que llama entes autónomos industriales y comerciales, y servicios descentralizados, en relación con los que corresponden según ella misma, al Parlamento y al Ejecutivo. Si estos órganos concentran el poder legislativo, particularmente todo el poder de gravar a los agentes económicos y disponer subsidios en su beneficio, entonces no puede quedar entre las facultades de los directorios nada que no se halle asimismo dentro de la órbita de facultades de los dirigentes de una empresa privada.
Veamos algunos ejemplos típicos de facultades que suelen acordarse a los Directorios en tanto que titulares de una función pública. Uno de ellos, el más característico tal vez, es el de elevar el precio de mercado de los bienes que compra la empresa estatal. No cabe duda de que esa potestad implica el uso del poder legislativo que la misma Carta asigna de manera exclusiva al Parlamento nacional en conjunción con el Poder Ejecutivo.
En efecto, lo que hace el Directorio de un ente autónomo si compra bienes por encima del precio de mercado (v.gr. ANCAP en materia de alcoholígenos, Frigorífico Nacional en materia de carne) no es más que transferir recursos de la comunidad a agentes particulares. Desde el punto de vista fiscal se trata inequivocamente de un subsidio. Se trata de una actividad legislativa típica, intrínsecamente, por su carácter presupuestal en relación al patrimonio público, y además porque implica el lado tributario de la transferencia.
Si una empresa estatal cobra un precio superior al que habría regido en el mercado libre, tiene que ser porque disfruta de una situación monopólica (por ley de "unicidad de precio" o "indiferencia del mercado"). Y la posición monopólica sólo puede mantenerse si la respalda la ley. Y ello —el cobrar un precio superior al que habría regido en el mercado libre en función de una situación monopólica— equivale a cobrar un impuesto indirecto. En sustancia económica, se trata, sin duda, del cobro de un tributo, lo que el artículo 85 n. 4 de la Constitución supedita a la decisión del Parlamento.
Ahora bien, es cierto que la propia Constitución prevé el otorgamiento de privilegios monopólicos a la empresa pública, y no lo es menos que la Constitución misma no puede pecar por inconstitucional. Se plantean por consiguiente dos soluciones posibles. En primer lugar, puede sostenerse que la atribución de poder monopólico por la ley no implica el otorgamiento del poder de usar de ese poder para cobrar precios monopólicos. Esta posición salva los principios fundamentales, pero a costa de vaciar la institución del monopolio de la mayor parte de su sentido. Ser monopolista por ley y no poder disfrutar de la condición de tal se acerca mucho a representar una contradicción in terminis. Por otra parte, en la práctica resulta imposible someter a una restricción efectiva esa eventual restricción jurídica. Se puede evitar que la empresa obtenga ganancias monopólicas, pero seguramente no que infle los costos como un monopolista con precio controlado inevitablemente haría, según señalamos en el artículo anterior.
La alternativa consiste en sostener que la Constitución "descentralizó" el poder de legislar, más especialmente "descentralizó" la potestad de crear tributos.
Nuestros juristas han enseñado que las instituciones del "ente autónomo" y el "servicio descentralizado" comportan una descentralización del poder administrador. Esto, sin embargo, es trivial. Lo realmente importante es decidir si se ha descentralizado el poder de legislar.
Todas las actividades actuales o potenciales de las empresas públicas que se asocian con sus fines sociales implican las facultades gemelas de subsidiar y gravar con impuestos. Supongamos que se trata de proveer transporte de pasajeros entre dos puntos de la República que no son servidos en ningún sentido por la empresa privada. Para ello no es regular tener un ferrocarril estatal con sensibilidad para el problema. Basta, y encima casi seguro es más barato, dejar que la sensibilidad la concentre el Parlamento, y que éste vote los recursos para que el Poder Ejecutivo licite entre transportadores privados el servicio que se desea brindar.
Como este caso, todos los otros. No existe absolutamente ningún servicio de alcance social que las empresas estatales puedan prestar que no sea reducible a un conjunto de transferencias (impuestos y subsidios).
Si adoptamos la segunda posición, volvemos además comprensible la dirección política de los entes. Incluso su composición pluripartidaria, que en la coyuntura actual nos hace pensar en que se está designando un miniparlamento para dirigir cada empresa estatal. Ya no se trataría de una actitud idiosincrática de los uruguayos, como lo fue conspicuamente el Ejecutivo Colegiado, sino de una innovación radicalísima introducida en las instituciones centrales de la democracia occidental: la coparticipación del poder legislativo, por el Parlamento y el Ejecutivo nacional, por una parte, y los gobiernos de los entes, por sendas otras partes.
Se trataría de que el Uruguay ha abjurado del principio de la legalidad del impuesto, del principio "ningún tributo sin representación", de que lo hemos asumido a título competitivo no contra ningún grado tal de protección.
Sólo en el Uruguay parece haberse suscitado esta cuestión. En todo el mundo hay empresas del Estado. Sólo en el Uruguay hay empresas cuya estructura institucional está inserta dentro de la estructura institucional del Estado. No son empresas "del gobierno" como suele decirse en todas partes. Son empresas que cogobiernan, que son parte del gobierno.
Esta confusión es a su vez tributaria del legalismo que ha aquejado nuestra convivencia ciudadana desde Dios sabe cuándo, pero ciertamente al menos desde comienzos de este siglo. Por "legalismo" entendemos la atribución de gran importancia a cuestiones de mera forma en el plano del derecho. Cuando los gobiernos uruguayos comenzaron a estatizar empresas, los opositores, en lugar de concentrar su oposición negando la conveniencia de hacerlo desde el punto de vista del interés público, sostuvieron de manera central que la Constitución no autorizaba tal política.
Dudamos de que esta posibilidad sea seriamente considerada por nadie. De todos modos estamos ante un verdadero dilema interpretativo, de cuyas astas no podemos zafarnos sin recibir alguna cornada. Lo ideal al respecto es superar el dilema regresando al redil institucional de Occidente, en el cual la "constitucionalización" de la empresa estatal, al estilo de la sección de nuestra Constitución, es totalmente extraña.
La Constitución argentina de mediados del siglo XIX, no contiene ni media palabra sobre las empresas estatales, que como se sabe son del legión. Cuando el gobierno de F.D. Roosevelt creó la TWA, una enorme empresa estatal, a nadie en los EE.UU. se le ocurrió que había que reformar la Constitución Federal para dar legitimidad jurídica a la operación. Cuando los gobiernos de Inglaterra y Francia compraron parte más de un siglo la Compañía del Canal de Suez, a nadie se le ocurrió que había allí una cuestión constitucional.
Error jurídico, nos atrevemos a pensar. Error estratégico-político mucho más grave aún, con toda seguridad. Porque, ante la tesis de la inconstitucionalidad, la mayoría estatista hizo lo más sencillo y provechoso para ella: reformó la Constitución. Así nació el artículo 100 de la Constitución de 1917, y así siguió la inflación constitucional en este terreno, que hoy sobrepasa cómodamente la veintena de artículos.
Hoy en día hay que abocarse a suprimirlos. Si se quiere —muchos países han considerado que la potestad está implícita en las tradicionalmente escritas— hay que poner en la constitución que el Estado puede ser dueño de empresas. Pero arrancar de ella cuanto antes, al mismo tiempo, los amargos frutos de aquel juvenil y costoso error.
■ La propuesta
En su aspecto sustancial, proponemos la reorganización de la empresa pública uruguaya, sobre las siguientes bases.
1.- Supresión del monopolio. Todas las disposiciones legales que otorgan monopolios deben ser derogadas. Es el principio fundamental para eliminar los aspectos opresivos que hoy agobian a los uruguayos. Si una empresa estatal no puede competir con las empresas privadas, y por decisión de sus órganos constitucionales la República desea mantenerla, el Parlamento deberá votar los subsidios respectivos. La financiación encubierta de la ineficiencia a través de la expoliación del consumidor debe cesar.
2.- Fomento de la competencia. Por oposición a la política de monopolios, habrá una política que procure llevar la competencia a territorios linderos con los monopolios naturales. Las posibilidades de competencia en las comunicaciones telefónicas, por ejemplo, requieren una reglamentación especial, que ha sido dictada en otros países. Nuestro Parlamento debe seguir ese ejemplo. En las áreas en que la competencia comprende la acción del comercio exterior, las importaciones competitivas no chocarán contra ningún grado diferencial de protección.
3.- Información. Los ciudadanos son los propietarios de las empresas estatales. Tienen un derecho, tan inequívoco como burlado hasta el presente, de poseer al respecto la información fidedigna que nadie pensó nunca en negar a los accionistas de una compañía privada.
4.- Objetivo económico. A la dirección de las empresas públicas deben serle asignados objetivos económicos sencillos, semejantes a las metas que implícitamente se asignan a los gestores de empresas privadas. Ello no implica que el Estado posea motivaciones orientadas hacia el lucro igual que los individuos. Significa, sí, estas dos cosas: que la comunidad posee necesidades insatisfechas, y que disponer de más fondos para satisfacerlas reporta un beneficio social indiscutible, y que el pago de impuestos comporta una desutilidad social, por lo que reducir su carga representa también inequívocamente un beneficio colectivo.
Nos permitimos acotar que, puesto que las empresas reformadas estarán operando en régimen de mercado libre, la atribución a los gerentes del fin de optimizar resultados no implica un riesgo de expoliación para los consumidores. Por lo tanto las empresas públicas deberán tener plena libertad para la fijación de sus precios. Los eventuales casos de monopolio natural podrían merecer al respecto un tratamiento especial, pero el autor no cree que ése sea realmente el caso. (Dicho de otro modo: básicamente, no cree en los monopolios naturales).
Otra acotación. La obtención por una empresa pública de la meta de optimización asignada implicaría la generación de un flujo de renta equivalente a la que el capital invertido podría estar ganando en usos alternativos. Por ejemplo, iguales a los que podrían obtenerse vendiendo la empresa e invirtiendo el producido en una cartera diversificada. Puede apreciarse que, desde el punto de vista patrimonial, la operación exitosa de las empresas públicas y la privatización conducirán a resultados semejantes.
Última acotación. Esta faceta de la reforma no implica, por supuesto, que el Estado se haya despojado de los fines sociales que antes se confiaban a los Directorios de los entes, sino, sencillamente, que en cada caso el Parlamento tendrá que votar los fondos respectivos, y la Tesorería tendrá que contratar con las empresas del sector respectivo (públicas y privadas) el servicio de sentido social que se desee prestar o mantener.
5.- Dirección por gerentes profesionales. Ni qué decir que la dirección de las empresas públicas tendrá que despolitizarse por completo. Las designaciones se efectuarán por tiempo indeterminado, y la permanencia en el cargo de cada administrador dependerá de los resultados que obtenga. Naturalmente, tendrán participación en las ganancias. Naturalmente también, serán direcciones unipersonales. Los estatutos de las empresas públicas establecerán las funciones de un directorio, que será, como en la empresa privada, un órgano de planificación y control, no de gerencia, básicamente encargado de supervisar al gerente general. Pero los directores concurrirán a la empresa sólo ocasionalmente, con ocasión de las reuniones, tendrán todos sus actividades en otros sectores, o se tratará de ex gerentes ya retirados. La diferencia entre un ejecutivo y un director será tan nítida como en la empresa privada.
(Una aclaración: en la empresa pública actual el gerente general es el directorio, y a quien llaman gerente general desempeña el papel de asesor principal del gerente general).
6.- Financiación de las inversiones a través del mercado de capital. La Tesorería deberá dejar de representar el papel de financiador normal de las inversiones de la empresa estatal.
Hasta aquí la experiencia prueba de manera incontestable que las empresas estatales, lejos de haberse constituido en la fuente de fondos con que soñaron sus promotores, representaron una carga adicional para los contribuyentes; cuando no para solventar pérdidas, al menos para financiar inversiones. La empresa pública reformada podrá contratar préstamos, emitir bonos, y también acciones, aunque sin arriesgar el control estatal del capital. La apertura del capital será preceptiva, ya que permitirá a los ciudadanos conocer a diario el veredicto del mercado de capital sobre la gestión de los administradores de los activos de su propiedad.
Cuando la empresa se muestre incapaz de conseguir el capital necesario para su crecimiento, ello será interpretado como señal de su inviabilidad dentro del sector público, y se procederá a su privatización.
7.- Aplicabilidad del derecho privado. La gestión de los dirigentes será evaluada y controlada a través de los órganos estatutarios, como en las empresas privadas. Cesarán las trabas paralizantes de la licitación pública obligatoria y la intervención previa en los gastos del Tribunal de Cuentas. En lugar de ello, la empresa deberá difundir un balance certificado por auditores externos, y someterse al juicio de los accionistas, junto con los directores. Siendo el gobierno accionista mayoritario, habrá que confiar en la presión de la opinión pública en general (en representación de los verdaderos accionistas mayoritarios) y de la opinión especializada de los accionistas minoritarios, para asegurarse que los Ministerios actúen como guardianes celosos del interés público en todos estos aspectos.
El personal estará regido, igualmente y por los mismos fundamentos, por el derecho privado laboral. Serán trabajadores, obreros y empleados, como todos los del sector privado, no funcionarios públicos; lo menos parecidos a burócratas que sea posible. Apenas si el autor se atreve a señalar a sus lectores que, si el régimen actual de inamovilidad tuvo jamás algún sentido, para evitar la politización del personal, y su persecución por razones ideológicas, esa misión se volverá innecesaria al despolitizarse la dirección de las empresas, que pasará a interesarse por la eficacia de sus colaboradores, su creatividad, su contracción al trabajo, su lealtad, y cosas por el estilo, con tan poca atención por su afiliación partidaria e ideas políticas en general como suele existir en la empresa privada.