No creía que tus decretos tuvieran fuerza para derogar las leyes divinas... (que) siempre han estado en vigor y nadie sabe cuándo aparecieron.
Sófocles, ANTIGONA
La de Antígona debe ser una de las más antiguas defensas basadas en la inconstitucionalidad de las leyes. La princesa, hija del ya difunto Edipo, comparece ante Creonte, rey de Tebas, acusada de haber violado el edicto de aquél que prohibía dar sepultura, por rebelde, al cuerpo de su hermano Polinices. La asamblea de los ancianos había cerciorado al monarca sobre la fuerza de ley de su prohibición, pero la acusada invoca un derecho superior, de vigencia inmemorial, que prescribía deberes derivados de la piedad fraternal. Frente a éstos la voluntad del soberano era impotente.
El concepto de constitución lleva implícito el de leyes de distinta jerarquía. Habrá quienes quisieran distinguir a este respecto entre sistemas de constitución rígida y de constitución flexible, o de constitución escrita y constitución consuetudinaria. Yo pienso que toda distinción de esa clase oculta la verdad esencial.
El caso más conspicuo de constitución flexible y no escrita es el de Inglaterra. Suele decirse que el Parlamento británico puede hacer todo menos de un hombre una mujer para enfatizar la flexibilidad de su constitución, supuestamente por completo no escrita. Desde esa perspectiva habría que concluir que aquel Parlamento podría un día cualquiera suprimir la institución del habeas corpus, que en lo sustancial se halla en vigor ya para 800 años, escrita en uno de los diversos documentos constitucionales ingleses (por lo cual, dicho sea de paso, eso de que se trata en su integridad de una constitución no escrita es flagrantemente inexacto). En mi opinión esa posibilidad no existe. Pienso que la estabilidad de una norma como la que consagra el habeas corpus se asienta sobre bases más profundas que las que determinan la flexibilidad o rigidez de las constituciones.
¿Qué pertinencia posee esta clase de consideraciones en relación con nuestro país? Para responder pongámonos ante una norma individual, como es el artículo 29 de nuestra Constitución. Allí leemos:
"Es enteramente libre, en toda materia, la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura..."
La Constitución contiene reglas para su reforma. Sin embargo, la posibilidad de que ellas pudieran usarse para suprimir la norma recién transcripta nos resulta sencillamente impensable. Debe haber, por lo tanto, normas no escritas en nuestra Constitución, que acuerden a ciertas disposiciones una estabilidad mayor de la que la propia Carta, con sus requisitos para reformarla, garantizan.
Esas normas tienen existencia en la conciencia nacional. Como ocurre, en principio, con todo el derecho. Las leyes que sanciona el Parlamento y promulga el Poder Ejecutivo asumen efectividad en la medida en que la conciencia nacional está conforme con ellas. Antes que ser derecho porque los órganos competentes las aprueben, podría decirse que tales órganos las aprueban porque ellas tienen apoyo suficiente en la conciencia nacional.
Repare el lector en estos hechos. No se conoce una sociedad humana, por primitiva que haya sido, que carezca de dos cosas: lenguaje y derecho. El hombre es un animal que habla. También es un animal que distingue entre lo justo y lo injusto y que vincula lo injusto con su consiguiente castigo. Este enfoque nos revela que ha existido derecho sobre la tierra durante centenares de miles de años antes de que hubiese Estado, y no digamos nada de órganos encargados de declarar el derecho y publicarlo. En realidad, la ley debe ser creación exclusiva del Parlamento y otros órganos colegisladores data apenas de la revolución francesa (ya que en los EE.UU. el grueso del derecho extraparlamantario, es decir, el common law, no cuenta todavía hoy con aquella sanción). Todo esto posee implicaciones sobre la cuestión constitucional que tenemos por delante.
¿Qué es lo que estoy diciendo? Por naturaleza, las constituciones se integran con las normas que preceptúan qué puede mandar dentro de qué ámbito de competencias, y ciertas otras normas de especial dignidad, llamadas a tutelar los valores que la comunidad considera más preciados, como la libertad de pensamiento y la que establece las condiciones de la prisión indefinida. En media que estas normas escritas reflejan la constitución natural de la sociedad, una virtud señalada de la Constitución Federal de los EE.UU. consiste en que su texto se halla sumamente cercano a ese contenido ideal. Ello debe haber ayudado a que los ciudadanos de aquel país llegasen a dispensar a su Carta un respeto reverencial, y hayan mantenido su vigencia al amparo de interrupciones.
Se trata de un texto enjuto que jamás se aparta de su contenido natural. Calculo que su extensión no pasa de una octava parte de la nuestra, incluyendo todas las enmiendas, y eso que la organización de un estado federal, ajeno a nuestra estructura jurídico-política, insume más espacio que ningún otro.
Por contraste nuestra Carta, explayada en 332 artículos y 21 disposiciones transitorias, tiene la enorme mayoría de su contenido fuera de la órbita natural de una constitución. Yo me atrevería a decir que lo hace en no menos de siete octavas partes de su contenido. Como es natural, ello ha sido a expensas de la dignidad de sus normas, cuya abrumadora mayoría se circunscriben a la órbita de la trivialidad.
En otros términos, tenemos una constitución formal que difiere notablemente de lo que podríamos llamar nuestra constitución natural. Con la consecuencia inescapable de que la ciudadanía no ha desarrollado nada parecido a la actitud de veneración por la Constitución que podemos encontrar en otros pueblos. Ni sería razonable dirigirle por ello ningún reproche.
La Constitución Uruguaya establece que para impugnar una resolución administrativa hay un plazo de 10 días; regula minuciosamente el control "a priori" de los gastos públicos (siendo que el sistema ha mucho abandonó el allí de donde se copió); estructura en detalle el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, confiriéndoles una organización burocrática sin paralelo en el mundo; dice en qué fechas deben realizarse las elecciones, según qué sistemas, y con qué clase de balotas; asegura que los poderes públicos deben combatir los vicios sociales (mientras es incesante la publicidad oficial para fomentar el juego y el consumo de bebidas alcohólicas); asegura que la familia es una institución valiosa, y organiza un sistema de enseñanza estatal que relega a la familia a un papel insignificante; dice que el Estado debe velar por el perfeccionamiento de los ciudadanos, de donde se infiere que el Estado está cuando menos más cerca de la perfección que sus integrantes; otorga derechos, como el derecho a una vivienda decorosa y a participar en la distribución equitativa del trabajo, sin decir quién es el respectivo obligado; proclama que los funcionarios existen para la función y no viceversa, y estructura un régimen de inamovilidad funcional que asegura exactamente lo opuesto; y así sucesivamente.
Sentir veneración por ese texto verboso, fantasioso, inconsistente, plagado de trivialidades, es algo más que difícil.
Sin embargo, allí están contenidas las instituciones sobre las que se apoyan nuestras libertades. Sin duda, ellas merecen nuestra ferviente adhesión. Seguramente, hay dentro de aquella ganga pletórica, por más que en pequeñas proporciones, un mineral precioso capaz de concitar general respeto. Pero para ello, a fin de revalorizar nuestra Carta, parece indispensable someterla a un proceso de refinación. Cómo se distingue ello de una reforma constitucional ordinaria, y qué alcance debería poseer, serán nuestros temas la semana próxima.