Ante la primera impugnación por inconstitucionalidad del derecho de respuesta, la Suprema Corte ha sentado jurisprudencia. Sería ocioso destacar la importancia de su fallo para la prensa. En nuestra opinión, sin embargo, él la posee en alto grado para el país como un todo, interesado éste como sin duda se halla en disfrutar de una prensa libre, sin lo cual él mismo no lo sería, que a la vez sea responsable, sin lo cual sus ciudadanos estarían sujetos a las arbitrariedades de un temible poder.
Nuestro máximo tribunal se ha pronunciado en el sentido de afirmar la constitucionalidad de aquel instituto, pero lo ha hecho sobre la base de un concepto muy específico del derecho respectivo.
El texto legal en cuestión, art. 7° de la ley de prensa, en lo sustancial dice así: "Toda persona... puede ejercer ante el Juzgado competente el derecho de responder a una publicación... que le haya aludido o mencionado, sin perjuicio de las penas y responsabilidad civil a que pueda dar lugar la publicación... que provoca la respuesta."
El derecho del aludido puede apoyarse en uno de dos posibles fundamentos:
- (1) El principio de igualdad. Si X, dueño de un diario, ataca a Y, que a su vez carece de recursos para defenderse eficazmente, la sociedad restablece el equilibrio obligando a aquél a que se los facilite. Consiguientemente, la propiedad de un medio de prensa implicaría una carga o servidumbre que el titular tendría que soportar por el solo mandato de la ley, y sin compensación, aun cuando nunca tuviera nada que reprocharse.
- (2) El principio de responsabilidad. Si X difama a Y a través de su diario, o publica una noticia falsa sobre él, sin adoptar las precauciones del caso, debe reparar el daño consiguiente, y en ese contexto debe permitir que Y use de su medio para defenderse o rectificar la noticia falsa, sin perjuicio de tener que indemnizar pecuniariamente al ofendido, o aun ser castigado penalmente, ambas cosas —dada su mayor trascendencia— al cabo de procedimientos más parsimoniosos que el sumario previsto para la sola respuesta.
Como es obvio, la misión del magistrado en uno y otro caso es marcadamente distinta. En el primero le basta con verificar que el querellante efectivamente ha sido aludido, y que su respuesta es una reacción razonable ante la publicación de que se agravia. En el segundo el juez debe cerciorarse de que el periodista haya deformado los hechos con dolo o negligencia.
La Suprema Corte ha entendido que el derecho que estructura el art. 7° de la ley de prensa reposa sobre el segundo de los fundamentos. "El 'abuso' —expresa la sentencia— se transforma así en el elemento catalizador del derecho." Y más adelante: "Esto es incontestable: salvo que se pretenda el derecho absoluto a emitir informaciones falsas."
Es en base a esa premisa que el fallo extrae la conclusión de que el instituto de la respuesta es constitucional. Si la ley no estructurase una modalidad de responsabilidad, por culpa o dolo del periodista, sino una carga de la empresa periodística, gravitante sin responsabilidad suya de clase alguna, y sin compensación, sería para la Corte —ello es transparente— inconstitucional.
Concedida la premisa, compartimos sin reservas la conclusión del supremo tribunal. Aquélla, sin embargo, nos suscita dificultades.
La ley de prensa organiza el procedimiento excepcional y excepcionalmente sumario, en materia de respuesta, sin organizar la producción de prueba. En algún caso, concebiblemente, una de las partes podría aportar en la audiencia prueba documental pertinente. Ello, sin embargo, debe estimarse excepcional, altamente improbable. En semejante materia, hablar de prueba es tanto como referirse a los testigos. Pues bien, la oportunidad de examinar testigos falla por completo.
En este aspecto la sentencia es sumamente inquietante. Luego de afirmar que el promotor del recurso de inconstitucionalidad incurre en "profundo error" al sostener que la ley otorga el derecho al agraviado por el solo hecho de haber sido aludido, apuntala su aseveración con el siguiente argumento: "La Ley otorga facultades bastantes al magistrado —no otra finalidad y sentido tiene la audiencia (prevista en el art. 8°)— para que oyendo al citado y confrontando la publicación motivo de impugnación y la respuesta que se pretende le suceda, decida por sí, con la posibilidad de revisión en la instancia superior, si se configura o no la hipótesis legal que habilita al accionante a ejercitar su derecho de respuesta."
Recordemos que, según la interpretación recién mencionada de la Corte, esa hipótesis legal es el "abuso" de la libertad de prensa, la difusión de "noticias falsas". Por tanto, lo que nos parece que nuestro supremo tribunal afirma es que un juez, con sólo leer la publicación objetada y la respuesta deseada por el aludido, y con sólo oír lo que ambas expresen en la audiencia, estará normalmente en condiciones de decidir si aquella objetada publicación dice verdad o dice mentira. Si ello no implica atribuir a los magistrados uruguayos poderes cognoscitivos supranormales, confesamos no entender lo que en realidad significa.
La sentencia apuntala su argumentación invocando otra disposición de la ley de prensa, el art. 11 inc. 2°, que excluye del derecho de respuesta "los artículos... de crítica literaria, histórica, artística o científica" y luego exceptúa de esa exclusión "...los casos en que, a juicio del Juez competente, se hubieren utilizado como medio ostensible o encubierto para injuriar o difamar a una persona...".
Con el debido respeto, nosotros leemos en este texto una significación estrictamente opuesta a la que en él discierne la Suprema Corte. Si el derecho de respuesta presupusiese siempre la evidencia de que el periodista había actuado con mala fe o negligencia, no habría razón alguna para excluir la crítica literaria, artística, etc., ni tampoco para permitir al Juez que, a su criterio, afirmase el dolo del ofensor, cuando él habría debido acreditarse previamente como requisito esencial del accionamiento.
Si es cierto que, como nosotros encontramos indudable, el procedimiento como regla general no puede permitir al juez distinguir entre el caso en que el periodista haya actuado con mala fe o negligencia y el otro caso, en que la publicación haya suscitado el disgusto de un aludido sin mediar dolo ni culpa de su autor, se sigue inevitablemente que el magistrado se halla ante la alternativa de, o bien rechazar todas las peticiones de respuesta, por no hallarse nunca acreditada la responsabilidad del periódico, o bien acogerlas todas, por estimar que sólo le incumbe controlar los requisitos de carácter formal susceptibles de ser verificados en el transcurso de la audiencia. En vista del tenor claro de la ley, es sumamente improbable que ningún magistrado adoptase el primer punto de vista.
En el caso claramente más probable, de que los jueces acojan las peticiones controlando tan sólo el hecho de la alusión y la vinculación razonable entre ésta y la respuesta, la situación de indefensión de los medios se vuelve crítica. No pueden invocar con éxito la inconstitucionalidad de la ley, dada la jurisprudencia recién sentada por la Corte, pese a que esta misma la habría juzgado inconstitucional si hubiese compartido la interpretación que en tal caso habría adoptado el juez; ni puede llevar mediante recursos el asunto ante la Corte, porque la ley sólo autoriza una única apelación, que debe ventilarse ante un Tribunal de Apelaciones, sin admitir casación, y por lo tanto excluyendo siempre la intervención de la Corte.
Por consiguiente se requiere una rápida solución legislativa a este problema, de otra manera insoluble. Entretanto convendría que la opinión mundial, que presumiblemente tiene la noción que en el Uruguay reina una razonable libertad de prensa, tome conocimiento de que los medios se hallan en un estado de indefensión total respecto de acciones capaces de desquiciar por completo su funcionamiento, y por lo tanto la supuesta libertad de que gozan es harto precaria.