Para caer en prisión no se requiere violar la ley; basta que al desgraciado se le sospeche de haber violado la ley. Basta con que a un juez, o a un fiscal, o a alguien con influencia sobre jueces o fiscales, decida que cierta persona sea procesada por un delito cualquiera.
¿Cómo es el proceso público? ¿En qué consiste? El lector uruguayo está, debemos suponerlo, en condiciones de responder. Aunque no haya viajado, o, habiéndolo hecho, y visitando países de la tradición británica, donde rige el proceso público desde la Edad Media, puede que no se haya acercado a los tribunales. De todos modos, podría responder la interrogante, puesto que el cine y la TV, desde tiempos inmemoriales, reiteran las exhibiciones respectivas. Seguramente los orientales tienen todos bien nítidas las imágenes del juez, presidiendo la audiencia desde su tarima; del fiscal y del defensor interrogando a los testigos, finalmente dirigiendo uno y otro sus conclusiones finales al jurado; del acusado sentado en el banquillo; del público siguiendo los acontecimientos. El lector ha visto todo ello muchas veces, pero no tiene a la sala de audiencia, y a los juicios que allí se ventilan, como parte de la realidad, sino como parte del universo de la fantasía del cine y la TV. La realidad uruguaya, es decir, no la del biógrafo, no, la real, la nuestra, está hecha por las noticias de prensa, que dirán si el juez de lo penal procesó, o no, al sospechoso. Por otra parte, en nuestra realidad nacional, el procesamiento equivale a la condena. La misión del defensor está, en esa nuestra realidad, solo para que el fiscal reclame menos prisión. El juez condenará ("absolverá" es sólo parte de la realidad del cine y la TV) tal vez por un poco por debajo de lo pedido por el fiscal. Todas las noticias secundarias, posteriores a la condena, aparecerán en la prensa sólo si el delito fuera realmente grave.
Todavía no he concluido con los aspectos que caracterizan a nuestro proceso penal oriental. Antes —verán que el régimen no es invariable, también a veces varía para empeorar— había un juez, que se llamaba "de instrucción", a quien correspondía la decisión de procesar a las personas, si las creía responsables "prima facie", en cuyo caso el juez debía realizar los pasos —a través de interrogatorios, intervención de técnicos de distintas clases, y todos los métodos oportunos— y pasaría la posta al juez del crimen, que oiría al fiscal y al defensor, y dictaría sentencia de primera instancia. Naturalmente, el cambio introducido, al unificar a los dos jueces, el "de instrucción" y el que debía dictar sentencia, dificulta la posibilidad de que la justicia revise su primer concepto. Antes el juez de sentencia podía discrepar con el "de instrucción", tanto como por nueva investigación, legítima, como por una diferencia de interpretación de los indicios de la culpabilidad que había convencido de su solidez al magistrado "de oficio". En tal caso, la posibilidad de que un procesado pudiese presentar nuevas pruebas —caso, tal vez, de un éxito del defensor— entonces la posición del juez se volvería muy difícil, y la solución de dictar una sentencia de condena, contraria a la justicia y a la propia conciencia del juez, probablemente sería inevitable.
Tomemos el caso Bengoa, ampliamente —quiero creerlo— conocido. El procesado ha sufrido 14 meses de cárcel, con privación de libertad. Su primer defensor, el Dr. Martín Tornaría, acaba de renunciar a esa defensa, por motivos que ha mantenido reservados. Al hacerlo, hizo público el deseo de que se investigue el paradero de los 14 millones de dólares que, según se cree, habrían faltado de los casinos municipales durante la Intendencia del arquitecto Mariano Arana, particularmente aspirando que sea examinada la documentación financiera del entonces intendente, así como las pertenecientes a la Dra. María Julia Muñoz y al Sr. Rosselli. Y yo me pregunto: si las investigaciones que mencionó el Dr. Tornaría al desvincularse del asunto era, en su criterio, un rubro esencial de la instrucción, ¿cómo no se llevaron a cabo dichas investigaciones durante los 14 meses que ya dura el sumario? Asimismo, se ha hecho público que una vacancia del fiscal que interviene en el sumario causó la parálisis del proceso durante seis meses. ¡Algo estrictamente inconcebible! Al procesado, en general, se le priva de libertad con el fin de determinar su responsabilidad penal: no con el fin de castigarlo, ya que no ha sido condenado y, por ende, debe tenérsele por inocente. La privación de libertad en condiciones en que la investigación de su responsabilidad se suspende seguramente debe configurar un delito aparte, que debería purgarlo el funcionario responsable (no siendo experto en Derecho Penal, apenas sugiero que se basaría en uno de los artículos 162 y 281 del Código Penal). Pero, aparte de ello, no cabe duda de que la carencia de sensibilidad en este caso denuncia que los funcionarios del ámbito judicial confunden los efectos del acto de procesamiento y de la condena del procesado. Y, si nos atenemos a los hechos —y a la vez olvidamos el derecho— su torpe conducta es, en cierto modo, comprensible.
Todo esto está estrechamente vinculado con la libertad. El hombre —en sentido genérico—, siendo mayor de edad, no teniendo complicaciones con la Justicia, se siente apto para obrar, sin violar derechos ajenos, según su voluntad. Libremente. Porque la libertad, eso tan cantado por los poetas, tan exaltado por los constitucionalistas, y tan fieramente defendido por los liberales, no consiste más que en ese derecho a obrar cada uno como le venga en gana: ir donde quiera, leer lo que quiera, comprar lo que quiera, decir o escribir lo que quiera, etcétera, con el solo obstáculo de no violar la ley. Sólo que el hombre libre que viola el límite de su libertad, es decir, la ley, puede, en lo sucesivo, por cierta duración, no limitada, verse restringido en su obrar. Pero lo que acabo de decir es impreciso. Para caer en ese ámbito en el cual la libertad no reina, no se requiere estrictamente violar la ley, ni siquiera que la Justicia se equivoque: sino que basta que al desgraciado se le sospeche de haber violado la ley. Basta con que a un juez, o a un fiscal, o a alguien con influencia sobre jueces o fiscales, decida que cierta persona sea procesada por un delito cualquiera. Entonces, si bien los magistrados no andan afirmando que se trata de un delincuente, su pérdida de libertad no es ni más ni menos de la que se somete al encontrado culpable. ¿Cuánto puede durar esa situación? Yo sé de gente que permaneció más de cinco años en cautiverio, liberada sin sentencia, pero de esa clase de casos no se publican estadísticas.