La Constitución uruguaya consagra la garantía del “debido proceso”. Su artículo 12 dice así: “Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”. El origen de este derecho individual se remonta a la Carta Magna, de 1215. Convertido en un puntal del Common Law, rigió en la América inglesa desde los albores de la colonización, y recibió reconocimiento expreso en la 5ª Enmienda de la Constitución Federal de los EEUU, ratificada en 1791, de donde la tomaron nuestros constituyentes de 1830.
Después de casi ocho siglos de historia, su sentido está por encima de cualquier duda. Se trata de proteger al individuo del poder arbitrario del Estado. En 1215 lo que el rey Juan garantizó a sus súbditos fue que nadie sería multado ni recluido ni ajusticiado sin un juicio de “sus pares”. De ahí la institución emparentada del jurado, que no se percibe integrando el Estado. Pero, donde no haya jurado, sin la más ligera duda, el due process exige que nadie pueda ser penado sin sentencia emanada del Poder Judicial. La idea de una pena –multa, prisión, y toda otra forma de privación del patrimonio, de la libertad y del honor– aplicada por el Poder Ejecutivo es antinómica respecto del debido proceso. Nadie debería ponerlo en duda
Sin embargo, leyes que infieren a la Constitución esa clase de afrenta han sido sancionadas antes por nuestras Cámaras, y recientemente al dictarse la Ley de Defensa del Consumidor, de 11 de agosto de 2000. Ello es grave, pero no es todo. Lo han hecho nuestros legisladores sin que ninguno de ellos levantase su voz para denunciar la grosera violación a nuestra Ley Fundamental. Y con la connivencia de los medios y de la opinión pública calificada, que han estado dispuestos, salvo raras excepciones, a mirar para otro lado mientras nuestra Constitución era vilipendiada.
¿Cuáles son las penas cuya aplicación la ley pone en las manos de los gobernantes y la burocracia? Son multas hasta del orden de US$ 70.000, decomiso de la mercancía sin límite de valor, cierre del establecimiento por un período que puede alcanzar los 90 días, eliminación hasta por un año del registro de proveedores del Estado, publicidad de la supuesta infracción en carteles y, eventualmente, en diarios a costa del supuesto infractor. Un conjunto realmente impresionante, como puede apreciarse, en comparación con las sanciones que impone la Justicia Penal por una amplia área de delitos. Más de lo necesario para hundir en la bancarrota a las empresas que sean seleccionadas para experimentar sus consecuencias.
Este tremendo arsenal punitivo, ¿a qué clase de conductas empresariales está enfilado? A todas las que contravengan disposiciones de la ley. En materia penal hace más de un siglo que en el mundo civilizado cada penalidad está asociada a una figura delictiva determinada. La ley de marras contiene por un lado una bolsa de sanciones y por la otra una bolsa de ilícitos, y el órgano represor –un órgano burocrático sometido a la autoridad de un ministro –ante cualquier infracción saca de la otra bolsa la sanción que le venga en gana. El camino para la más gruesa arbitrariedad queda expedito.
Una clase de ilícitos capaces de desencadenar la draconiana represión son las “prácticas abusivas en la oferta”. Pero la ley nunca dice en qué consisten. Pone cinco ejemplos, no sin antes precisar que no son más que eso, y que hay otras prácticas no reveladas que merecen castigo. De modo que la administración puede aplicar sanciones contra conductas no tipificadas como abusivas, por mera analogía. Si se tiene en cuenta que una de las prácticas consiste en “Fijar el plazo o los plazos para el cumplimiento de las obligaciones de manera manifiestamente desproporcionada en perjuicio del consumidor”, o sea la quintaesencia de la figura imprecisa y subjetiva, ¿cómo podrán ser las que se apliquen por analogía?
Otra categoría de conductas punibles son las “Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión”. Pero, una vez más, se establece que la nómina es sólo por vía de ejemplo. Las infracciones son en su totalidad tipos abiertos. Es imposible aceptar la hipótesis de que todo esto se debe a impericia en materia de redacción de disposiciones legales. Es preciso concluir, en cambio, que la vaguedad de las disposiciones es deliberada: un texto que, en un año electoral, por una parte trasunte el afán arrollador de los candidatos en cuanto a proteger a los consumidores, castigando con el mayor rigor a los malos de la película, es decir, a los empresarios, y que, llegada la hora de un gobierno suficientemente demagógico, no quede en pie barrera alguna capaz de defender la imagen de la empresa privada ni su capacidad económica de sobrevivir.
En manos de una administración seria, la aplicación de la ley no aparejará mayores daños materiales, pero no se conoce una ley cuyo potencial demagógico no haya seducido más tarde o más temprano a algún gobierno. Lo que asegura que esta ley, si no cubre al país una ola de sensatez que conduzca a su derogación, se aplicará algún día para destruir lo que quede de nuestro sistema basado en la empresa privada y la competencia.
Pero volvamos a la Constitución, que es sin duda el tema central que esta ley plantea hoy en día. Alguien ha sostenido públicamente que la garantía del “debido proceso” se cumple en ella porque prevé una oportunidad para que el comerciante sumariado formule descargos antes de padecer el castigo. Ello carece de toda seriedad. La garantía constitucional sólo puede cumplirse mediante instancias judiciales previas a la consumación de las penas. Manteniendo la ley tal como está, sencillamente proclamamos que no tomamos nuestra Constitución en serio.Es cierto que la tradición constitucional liberal a la que los constituyentes de 1830 quisieron incorporarnos no había sido la nuestra durante la Colonia (como sí lo había sido en la América inglesa) y que después de la reforma constitucional de 1934 la idea de proteger al individuo contra un Estado potencialmente arbitrario ya no integra la doctrina dominante de nuestra Carta. Pero, mientras el reducto liberal que levantaron nuestros Padres Fundadores no sea demolido y retirado de aquella, no es serio hacer como si no estuviera allí. Por más que para la mayoría la expeditividad en la policía del comercio minorista sea más importante que las libertades individuales, no es decoroso que denigremos a nuestra Ley Fundamental. Si no tomamos en serio a nuestra propia Constitución, ¿quién nos va a tomar en serio a nosotros?