¿Pueden los jueces de un país investigar un delito cometido en otro, eventualmente procesar a quien estimen presunto culpable, y si en definitiva encuentran que lo es, castigarlo? Hallándose tal persona fuera de su jurisdicción, ¿puede solicitar a los magistrados del país en que se encuentre, el suyo inclusive, que se lo extradite? ¿Y puede aceptar que se examinen por exhorto a testigos sobre el tal presunto ilícito? No, manifestó ante el Parlamento el Canciller uruguayo, Didier Opperti, precisando, según El Observador(22/1/04), que “Uruguay no acepta la extraterritorialidad del derecho penal ni admite que se ponga en tela de juicio la legitimidad de sus leyes.” El incidente, relativo a la nuera de Gelman, es de todos conocido. Lo que el ministro sostuvo, más concretamente, es que, tratándose de una desaparición acaecida en Uruguay, sólo a éste incumbe inquirir sobre sus implicaciones jurídicas; aparte de lo cual, si una ley ha resuelto amnistiar a eventuales responsables, ni dentro ni fuera del país incumbe a nadie hacer revivir su posible responsabilidad.
Esta es la primera vez que el tema de la extraterritorialidad de la ley penal se plantea con plenitud entre nosotros, pero internacionalmente existen diversos antecedentes, que la presente coyuntura puede volver de interés para los lectores de esta página. Según informa Robert R. Bork, ex ministro (solicitor general) de EEUU, un tribunal belga, basado en competencias discernidas por su propia legislación, enjuició y condenó a dos monjas ruandesas por su comportamiento en una masacre en Ruanda. El episodio no tenía nada que ver con Bélgica, a no ser por la preocupación que algún número de belgas pudiese sentir frente a la impunidad de que ciudadanos de un tercer país pudiesen disfrutar. Potencialmente, las cortes del mundo entero podrían velar por castigar la infracción a las normas de conducta virtuosa, según su propio derecho, por agentes de cualesquiera nacionalidades en cualquier país del mundo. Es en tal sentido que Bork titula su libro Coercing Virtue(Volviendo obligatoria la virtud).
Sin salir por ahora de Bélgica, Bork nos participa que la Suprema Corte sentenció en febrero de 2002 que Ariel Sharon puede ser enjuiciado por crímenes de guerra ante ella, aunque solo cuando abandone su cargo de primer ministro de Israel. El delito en cuestión se habría configurado al permitir el ejército israelí a falanges maronitas (de religión cristiana) entrar al sur del Líbano en persecución de terroristas palestinos. Cabe acotar que la Corte belga no se dignó declarar que las víctimas del terrorismo palestino también podrían demandar a sus agresores en Bruselas.
Los tribunales de EEUU también comparten esa concepción universal de su propia jurisdicción. Es una de las facetas del “activismo judicial” que Bork critica, lo que le valió el obstruccionismo del Senado en ocasión de su propia candidatura a la Suprema Corte. Un juzgado federal dio trámite a una denuncia de cinco ciudadanos chinos contra su ex primer ministro, Li Peng, en razón de la sangrienta represión de los manifestantes en la Plaza de Tiananmen en 1989. Ciudadanos de Zimbabwe obtuvieron a su vez que el presidente Robert Mugabe fuera emplazado a contestar una demanda civil, por U$S 400 millones, mientras visitaba EEUU, bajo el cargos por muertes y torturas infligidas en su propio país. También en EEUU se dieron curso a demandas contra el príncipe de Gales y Margaret Thatcher, por alegadas violaciones de derechos humanos en Irlanda del Norte y Libia.
El caso más notorio en este orden de cosas tuvo que ver con el general Augusto Pinochet. Muchos lectores recordarán que, mientras se reponía de una intervención quirúrgica en Londres, un juez español dictó contra él una orden de arresto, de universal alcance. Un magistrado inglés, pese a la oposición chilena, cuyas autoridades adujeron que, según el derecho de su país el general no tenía cuentas pendientes con la ley, ordenó la extradición a España, permaneciendo aquél en el sanatorio bajo detención. En apelación, la Cámara de los Lores, basándose en convenciones internacionales de dudosa aplicabilidad, confirmó la orden de primera instancia, al sostener que el ilícito imputado –tortura– no podía considerarse comprendido en las competencias de un jefe de Estado. Finalmente, el ministro del Interior británico declaró al prisionero médicamente no apto para soportar un proceso, y franqueó su regreso a Chile.
Tal vez las reacciones de algunos lectores fluctúen según sean sus opiniones sobre las víctimas en el orden político. Distintas, digamos, si se trata de Mugabe y de Margaret Thatcher. En mi opinión deberían rechazar todos los casos por principio. Un régimen de “jurisdicción universal”, que –para decirlo con las palabras de David Rivkin y Lee Casey– “permite a los tribunales de cualquier estado enjuiciar y castigar a los gobernantes de cualquier otro estado por violación a los derechos humanos” debería rechazarse en tanto que fuente inagotable de desorden e injusticia en las relaciones internacionales. Aparte de la imprevisión que introduciría (o está introduciendo) en diversos planos, hay que hacer hincapié en las distorsiones de carácter político que de hecho lleva consigo. Al respecto cabe mencionar que hay jurisprudencia francesa y española rehusando involucrarse en denuncias semejantes contra Fidel Castro, y que, de hecho, sólo se conocen acciones (que no han sido rechazadas in limine) contra gobiernos de derecha, en un sentido amplio de la palabra. En segundo lugar, sus efectos pueden diferir significativamente según sea la relación de poder entre los países en juego. En 1999 los tribunales yugoslavos enjuiciaron (in absentia) a los líderes de la OTAN responsables por la campaña aérea contra Serbia, y dictaron una sentencia que incluía una condena a veinte años de cárcel contra el presidente Bill Clinton. En la eventualidad el episodio fue solo cómico, pero otras posibles relaciones de poder podrían alterar apreciablemente el resultado práctico. Por tanto, un país que no sea ni de izquierda, ni materialmente poderoso, debe prestar especial atención a la postura que adopta sobre la cuestión.
Los signos de interrogación que flanquean el título de este artículo requieren una respuesta terminante: el supuesto derecho penal extraterritorial no es tal derecho, sino un mero pretexto para satisfacer pasiones políticas. Por tanto, me parecen dignas de encomio la claridad y firmeza con que nuestro canciller ha definido la posición de la República al respecto. En cambio, parece contraindicada la estrategia de haber enfrentado la pretensión argentina, como hizo el presidente Batlle, contraatacando a propósito de los desaparecidos uruguayos allende el Plata. Si nosotros tenemos derecho a inmiscuirnos en ello, las autoridades argentinas tienen derecho a hacer otro tanto con sus nacionales desaparecidos en nuestro país. Sería superfluo que me detuviera a destacar la virtud de la coherencia en una cuestión tan delicada como esta.