El 26 de agosto de 1789, pocos días después de la toma de la Bastilla. La Asamblea Nacional francesa sancionaba la Declaración de los Derechos del Hombre. Es un documento esencialmente liberal, el cual los acontecimientos revolucionarios, menos signados por él que por el episodio cruento del 14 de julio, pronto dejarían a la vera del camino. Con todo, el documento liberal contenía una semilla de contradicción. El artículo 4º proclamaba: "La ley es la expresión de la voluntad general".
Ya estaba ahí estampada, en un documento grabado en las puertas de la época contemporánea: en singular, la Ley -lo que vale tanto como el Derecho- es voluntad. Además es la voluntad general, y hete aquí que ya se nos había metido en la época contemporánea, junto con el artículo 4°, todo el pensamiento rousseauniano sobre la soberanía de la comunidad, es decir, su derecho absoluto sobre los individuos, a cambio del derecho de éstos a integrarla. Pero lo que especialmente querría destacar es la sustancia de que, para nuestro tiempo, estaría hecha la Ley: es decir, la voluntad de alguien.
¿Y qué otra cosa podría ser? Es natural, era de esperarse, que el lector, que es hombre, o mujer, de su tiempo, mostrara sorpresa en cuanto a que el Derecho pudiera estar confeccionado de un material distinto de la voluntad. Porque estuviera hecho, concretamente, de espontaneidad social. Y eso -el lector tiene derecho a objetarme- ¿quién lo ha visto? ¿Con qué se come?
Ya Tom Paine, él mismo miembro de la Assemblée Nationale, objetaba que Burke hablara de la Constitución Inglesa, sin al mismo tiempo exhibirla. Si yo no toco su papel y veo la tinta con que está escrita, arguía, no creeré en ella. Y nadie vino a decirle: "No seas gratuitamente incrédulo. Tú mismo dices que esto y aquello es inmoral, pero a la moral no la has visto nunca. ¿Y acaso confundes un idioma con su diccionario? La vida humana, y la historia en que la vida palpita, está llena de cosas que no puedes ver ni palpar pero cuya realidad te golpea que no puedes entender con la razón matemática, y si quieres hacerlo terminas adoptando esa actitud tan poco razonable que suele llamarse racionalismo"
Todo eso empezó con Descartes, una tarde gris y fría en Alemania, allá por 1635, en que Renato se acurrucó junto a una estufa y se puso a dudar, a dudar de todo. Cuando llegó a convencerse de que él mismo existía, resolvió no aceptar nada que no se le presentase con la misma claridad y nitidez de su propia existencia. Excelente idea, si se trataba de física o de química. Deplorable y peligrosa, si de asuntos humanos. Para los asambleístas de París, en 1789, los Derechos del Hombre se fundaban en principios "simples e incontestables", o sea que contemplaban la exigencia cartesiana de constituir ideas claras y nítidas. Pero a costa, como suele suceder, de adulterar la noción de Ley, de mudar algo que había sido el producto aluvional de incontables actos humanos, pero del designio de nadie, en obra de asambleas legislativas, del querer de sus miembros, manifestado en el alzar de sus brazos, o de otro modo igualmente expresivo de su voluntad.
Lo curioso es que la Assemblée Nationale deviene el primer cuerpo legiferante en la historia de Occidente, (visto que el Congreso norteamericano, por más de tener la competencia constitucional de legislar, se contentaba con dejar que el common law, orden espontáneo ejemplar, cumpliese a su manera tal misión). Al mismo tiempo es también curioso que los filósofos políticos -Hobbes, Locke, Montesquieu- a la sazón llevasen ya dos siglos largos hablando de la voluntad del legislador. El último, por ejemplo, responsable de la idea de que la Constitución inglesa consagraba la división de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, que es una de las ideas más lejanas de la realidad jamás enunciadas, por más que, dadas las circunstancias, operara como un buen consejo para los países abocados a darse, a la manera racionalista, constituciones nuevas.
De hecho los acontecimientos siguieron este curso: Descartes llevó tras de sí, por la vereda racionalista, a los hombres de pensamiento; y, cuando los hombres de pensamiento tomaron el poder en 1789 de manos de los hombres prácticos, simplemente ejecutaron lo que reiteradamente habían escrito. Y hasta hoy. Y cada vez más. Aludes de legislación se precipitan sobre los países, deshacen la seguridad jurídica, perturban las economías y dejan a la libertad maltrecha. Porque la condición de la libertad no es sólo la que pone Locke, de estar regidas las personas por una regla común a todos y hecha por el Poder Legislativo, sino al mismo tiempo, como también Locke exige, que la regla sea estable, o permanente. Y eso, en la democracia ilimitada bajo la cual vivimos, es algo que esta cada vez mas lejos de suceder.
A fines del siglo XX. ¿qué solución podemos atisbar para la próxima centuria? Recomponer cabalmente un orden jurídico espontáneo parece utópico. Lo más promisorio, aunque tampoco fácil parece consistir en restaurar el orden constitucional, elevándolo de las profundidades donde la teoría de la soberanía popular lo ha precipitado. Y así, convertir en limitado el poder hoy absoluto de la democracia.